Registro por la policía de móviles y ordenadores personales, parte 1.
Registro por la policía de móviles, dispositivos de almacenamiento masivo y ordenadores personales, parte 1.
El creciente protagonismo adquirido por la informática en las últimas décadas influye en la forma en que se realizan en la actualidad muchas conductas delictivas, en el sentido de que o bien tales actuaciones recaen sobre los propios dispositivos o sistemas informáticos, o bien estos son utilizados como medio para realizar tales delitos. Y además no se puede perder de vista que la propia informática se ha constituido en un medio esencial para la persecución de las actividades criminales.
Estas cuestiones han carecido durante mucho tiempo de una precisa regulación legal, que venían demandado. Y la solución a tal carencia se ha dado con la LO 13/2015, que reforma la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En dicha norma ocupa un lugar preponderante el registro de dispositivos y sistemas informáticos, que es objeto de este artículo y de la serie que comenzamos con esta entrada en el blog de Queipo y Riego Abogados.
Como punto de partida para este análisis, debe tenerse en cuenta un aspecto esencial, recogido ya en el preámbulo de la propia Ley Orgánica 13/2015, que viene a decir que estos dispositivos tienen una cualidad que les hace muy especiales, en cuanto permiten recoger y conservar datos de muy diferente naturaleza, por lo que el registro de los mismos puede afectar a diversos derechos fundamentales, muy especialmente al derecho a la intimidad, por lo que la regulación legal de esta cuestión debe ser muy cuidadosa.
A consecuencia de ello, el acceso y registro a estos dispositivos debe cumplir con los siguientes principios básicos:
- Principio de especialidad, en el sentido de que tiene que haber una investigación sobre un delito concreto, por lo que no cabe el registro genérico o preventivo de dispositivos.
- Principio de excepcionalidad: ante cualquier detención no cabe, sin más, proceder al registro de un dispositivo.
- Principio de idoneidad y necesidad: no caben los registros meramente prospectivos, sino que se debe de contar con la posibilidad, al menos indiciariamente acreditada, de que con el registro encontraremos datos relevantes para la investigación criminal.
- Principio de proporcionalidad: deberá ser el juicio de proporcionalidad que lleve a cabo el Juez el que justifique la medida en cada caso concreto, atendiendo tanto a la gravedad de los hechos como a otras posibles circunstancias, en especial la naturaleza del bien jurídico protegido.
De la necesidad del consentimiento del afectado.
La autorización judicial habilitante del registro de un dispositivo de almacenamiento masivo de información no será necesaria en los casos en los que el afectado haya prestado su consentimiento para ello.
Pero para que ese consentimiento se considere válido, se deben cumplir una serie de requisitos:
a) Que el otorgante tenga capacidad para prestarlo. En este sentido, dice la STS n.º 1803/2002, de 4 de noviembre que «en supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código Penal».
b) Podrá manifestarlo el afectado, tanto de manera expresa como tácita, entendiéndose que esta última se deduce de hechos concluyentes, siendo preciso, para conocer su verdadero significado, acudir a conjeturas o presunciones (STC n.º 173/2011, de 7 de noviembre). El propio art. 551 LECrim se refiere al consentimiento y se dice que es válido cuando ante el registro de una vivienda su morador lo permite y no invoca el derecho a la inviolabilidad del propio domicilio. No puede admitirse como un consentimiento tácito la simple falta de oposición al registro (en este sentido la STC n.º 209/2007, de 31 de septiembre, respecto de un registro domiciliario) siendo preciso, al menos, actos que manifiesten una inequívoca voluntad de colaborar con ese registro, como sería, por ejemplo, el supuesto recogido en la STS n.º 786/2015, de 4 de diciembre, en el que se admitió que esa voluntad tácita se dedujera del acto de facilitar la interesada la identidad de las cuentas de correo electrónico y sus claves, o la entrega de un ordenador que carece de contraseñas, para el acceso al mismo con el fin de que sea reparado.
c) Igualmente, el consentimiento ha de ser libre y no viciado ya que, como señala la STS n.º 1576/1998, de 11 de diciembre, «ha de estar exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño (art. 1.265 del Código Civil), y así, por ejemplo, el último apartado del art. 588 sexies c prohíbe expresamente a las autoridades y agentes encargados de la investigación que puedan obligar al investigado o encausado para que colabore en el registro del dispositivo.
d) En los casos en los que el afectado se encuentre detenido, al que se asemejan los casos en que es llamado a declarar por la autoridad policial, aplicando la doctrina jurisprudencial elaborada para los casos de registro domiciliario, no será precisa la asistencia del letrado para llevar a cabo el registro del dispositivo, pero sí para obtener el consentimiento del afectado, si no existiera autorización judicial (STS n.º 187/2014, de 10 de marzo). «La razón de ello señala la STS 550/2001, de 3 de abril–, es que la manifestación de voluntad así prestada debe ser seriamente cuestionada teniendo en cuenta que el detenido puede sentirse condicionado o presionado por dicha situación, incluso desconocer la posibilidad de negarse a autorizar la entrada, así como las consecuencias que pudieran derivarse de dicho acto». Por tanto, en estos supuestos, el detenido o persona llamada a declarar en sede policial, debe de ser adecuadamente informada de los derechos constitucionales de defensa que le asisten y esperar a ser asistido por su abogado, o por el letrado del turno de oficio que se le designe, antes de prestar el consentimiento para que sus dispositivos u ordenadores puedan ser accedidos y registrados por la policía.
Luis del Riego Alonso
Abogado derecho Penal.
