Ley de protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción
Se publica AL FIN una ley muy necesaria y esperada: la ley de protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción
Ha sido publicada en el BOE del 21/02/2023 la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, con entrada en vigor a los 20 días de su publicación, esto es, el próximo 13 de marzo.
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¿Cuál es la finalidad de esta norma?
La finalidad de la norma es la de proteger a las personas que en un contexto laboral o profesional, incluso en el ámbito de la función pública, detecten infracciones penales o administrativas graves o muy graves y las comuniquen mediante los mecanismos regulados en la misma.
¿Cuál es su ámbito objetivo de aplicación?
En cuanto a su ámbito de aplicación, además de proteger a quienes informen sobre las infracciones del Derecho de la Unión Europea previstas en la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, esta ley abarca también las infracciones penales y administrativas graves y muy graves de nuestro ordenamiento jurídico. La norma pretende muy especialmente ser una herramienta eficaz en la lucha contra la corrupción, que tanto daño provoca a nuestra sociedad actual. En tal sentido, a raíz de esta norma se modifican otras múltiples normas, y entre ellas la normativa de contratación del sector público.
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¿Cuál es su ámbito subjetivo de aplicación?
- a) Voluntarios, trabajadores en prácticas o en período de formación
- b) Personas que participan en procesos de selección.
- c) Accionistas.
- d) También se extiende el amparo de la ley a las personas que prestan asistencia a los informantes, a las personas de su entorno que puedan sufrir represalias, así como a las personas jurídicas propiedad del informante, entre otras.
¿Qué entidades vienen obligadas a cumplir esta norma?
· Empresas privadas dedicadas a la prestación de servicios, fabricación de productos y operaciones financieras, así como la prevención de la lavandería de dinero y la financiación del terrorismo, seguridad de transporte y preservación del medio ambiente.
- Partidos políticos, sindicatos, asociaciones empresariales y sus fundaciones que gestionen o reciban fondos públicos.
- Entidades del sector público. Aquellos municipios con una población menor a 10.000 pueden compartir el sistema interno de información entre ellos o con cualquier otra administración ubicada dentro de la misma comunidad. Además, entidades con una personalidad jurídica propia que estén conectadas o relacionadas con órganos de las administraciones regionales y cuenten con menos de 50 empleados, pueden compartir el sistema de información.
La implementación del sistema debe ser completada antes del 13 de junio de 2023, sin embargo, la fecha se amplía hasta el 1 de diciembre de 2023 para las empresas privadas con menos de 250 empleados y los municipios con menos de 10.000 habitantes.
Para el resto de empresas y entidades la implantación del canal de denuncias o sistema de alerta es voluntaria, si bien no cabe duda que su implantación beneficiará sumamente a su imagen en la sociedad, atrayendo más clientes y ayudando a la retención de los mejores trabajadores.
¿Qué es el canal interno de información?
El título II de la ley contiene el régimen jurídico del Sistema interno de información que abarca tanto el canal, entendido como buzón o cauce para recepción de la información, como el Responsable del Sistema y el procedimiento. El Sistema interno de información debería utilizarse de manera preferente para canalizar la información, pues una actuación diligente y eficaz en el seno de la propia organización podría paralizar las consecuencias perjudiciales de las actuaciones investigadas. No obstante, declarada esta preferencia, el informante puede elegir el cauce a seguir, interno o externo, según las circunstancias y los riesgos de represalias que considere.
A través de esta norma se permite la comunicación anónima. Cuando se traslade una comunicación en el marco del Sistema interno de información, que entre dentro del ámbito de aplicación de la ley, se aplicará la regla específica contenida en esta ley en cuanto a la posibilidad de presentación y tramitación de comunicaciones anónimas. Sin embargo, se matiza que «este pilar esencial de la norma europea se exceptúa cuando, bien una norma nacional prevé revelarlo, o bien se solicita en el marco de un proceso judicial, lo que ocurre en muchas ocasiones, argumentando el juzgador la necesidad de conocer la identidad de quien denunció, para garantizar el derecho de defensa del denunciado».
El sistema está integrado por dos elementos fundamentales:
- Canal interno de información: Debe permitir la presentación de información por escrito (por correo postal o vía electrónica), verbalmente (por teléfono o mensajería de voz) o ambas, en un plazo de 7 días como máximo. Las comunicaciones orales deben ser registradas por el informante a través de una grabación o transcripción completa. De igual manera, se debe permitir el envío y la tramitación de informes sin identificar.
- Responsable del sistema interno de información: Autorizado por el consejo o panel de gestión de la organización, quien, en el sector privado, será un líder de la entidad. Debe realizar sus tareas de forma independiente y sin consultar órdenes de ninguna clase.
La norma se refiere de forma implícita al llamado Compliance Officer u oficial de cumplimiento.
Evidentemente el buen funcionamiento de esta estructura supone la implantación previa de un plan de prevención de riesgos penales o Compliance Penal, previsto en el artículo 31 bis de nuestro Código Penal, que permita incluir esta cultura dentro de la empresa a la vez que formar convenientemente a todo el personal y al propio compliance officer, pues mal se van a poder denunciar, informar o atajar incumplimientos de normativa penal o administrativa si los mismos so se conocen convenientemente. Dicho plan además ayuda a las empresas a eludir o atenuar responsabilidades penales propias en determinados supuestos.
Por tanto, con la publicación y entrada en vigor de esta norma, la implantación de un compliance penal por las empresas deviene en una herramienta sumamente útil para la defensa y propia imagen de las mismas.
La administración del sistema -recepción de informaciones-, puede ser implementada tanto por la organización, como por una parte externa (bufete o abogado externo), siempre y cuando se mantenga la imparcialidad, la privacidad, el respeto a los datos y la reserva de las comunicaciones.
La respuesta a las actuaciones de investigación no podrá tardar más de 3 meses desde su recibo, lo cual se puede extender hasta otro periodo de 3 meses en caso de complejidad. El proceso termina mediante un informe del compliance officer que se somete a la aprobación del órgano de administración de la empresa, cuya decisión puede ser de archivo (con reserva de los derechos del denunciante a acudir a otras vías si lo considera oportuno), o de adoptar sanciones o de remitir el asunto a otras vías si los hechos revisten tintes penales Si los hechos demuestran ser delitos, la información debe enviarse de inmediato al Ministerio Fiscal o a la Fiscalía Europea si afectan a los intereses financieros de la Unión Europea.
Todos aquellos que estén obligados a mantener un medio interno de comunicación deberán llevar un archivo privado de los datos recibidos y de las investigaciones llevadas a cabo.
¿Qué es el canal externo de información?
El título III de la ley regula el canal externo de información ante el que podrán informar las personas físicas a las que se refiere el artículo 3 de la ley, ya sea directamente, ya con posterioridad a la previa formulación de información ante el canal interno.
El órgano administrativo especial creado a tal fin es objeto de regulación en el título VIII de la Ley: la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., y lo define como ente de derecho público con personalidad jurídica propia dotado de autonomía e independencia orgánica y funcional respecto del Ejecutivo y del sector público, así como de toda entidad cuya actividad pueda ser sometida a su supervisión.
Tras detallar el procedimiento de recepción de las comunicaciones, que pueden llevarse a cabo de forma anónima o con reserva de la identidad del informante, y de su forma, escrita o verbal, el articulado de la norma aborda el trámite de admisión, en el que después de un análisis preliminar, se decide sobre su admisión a trámite, inadmisión motivada si concurre alguna de las causas tasadas que a tal efecto se prevén, comunicación inmediata al Ministerio Fiscal si la conducta pudiera ser constitutiva de delito o remisión a otra Autoridad u Organismo que pudiera resultar competente para la tramitación de la comunicación.
Admitida a trámite la comunicación, comienza la fase instructora, que culminará mediante la emisión de un informe por la Autoridad Independiente de Protección del Informante. Emitido el informe, la Autoridad Independiente de Protección del Informante podrá acordar el archivo del expediente; el inicio del procedimiento sancionador, sin perjuicio de poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal si, pese a no apreciar inicialmente indicios de que los hechos pudieran revestir el carácter de delito, así resultase del curso de la instrucción, o de la Fiscalía Europea cuando resulten afectados los intereses financieros de la Unión Europea, en su caso; o la remisión de la información a otra autoridad u organismo competente, si así procede. En línea con la Directiva 2019/1937, se ha considerado adecuado que el plazo para la realización de las investigaciones y para dar respuesta al informante no se dilate más de lo estrictamente necesario, razón por la que el plazo para finalizar esta fase de instrucción no puede ser superior a tres meses.
Finalmente, cabe destacar que la resolución que adopte la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. no podrá ser objeto de recurso alguno, ni administrativo ni jurisdiccional, sin perjuicio de la posible impugnación de la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador que se pudiera incoar a raíz de las investigaciones realizadas.
¿Cuáles son las medidas de protección que dispensa la Autoridad Independiente de Protección del Informante?
La Ley otorga protección frente a las represalias que puedan sufrir quienes informen sobre infracciones.
Las medidas de protección se aplican por la Autoridad Independiente a los siguientes colectivos:
- · Empleados públicos o trabajadores por cuenta ajena, aunque la información se haya obtenido en el marco de una relación ya finalizada;
- · Autónomos;
- · Accionistas, partícipes y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos;
- · Cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores;
- · Voluntarios, becarios, trabajadores en períodos de formación con independencia de que perciban o no una remuneración;
- · Personas cuya relación laboral todavía no haya comenzado, cuando la información se haya obtenido durante el proceso de selección o de negociación precontractual.
- · Representantes legales de los trabajadores, quienes asistan al informante en el marco de la organización, así como a las personas físicas que estén relacionadas con el informante como compañeros de trabajo o familiares del informante, y personas jurídicas relacionadas.
Esta protección se mantiene durante los 24 meses posteriores al descubrimiento de los datos. En circunstancias excepcionales y justificadas, la autoridad pertinente puede prolongar esta temporada de protección.
Como resultado de estas regulaciones, los actos que busquen bloquear o dificultar la presentación de informes y declaraciones, sean represalias o causen discriminación, son inválidos por completo. Esto incluye la toma de medidas correccionales y, en su caso, el pago de la indemnización correspondiente al afectado.
Se prevé la adopción de medidas de apoyo a los informadores, como la ayuda de las autoridades pertinentes, ayuda legal en procesos penales y civiles transfronterizos y, en situaciones excepcionales, asistencia económica y soporte psicológico. El derecho a la asistencia legal gratuita para quien informe sobre infracciones y la lucha contra la corrupción.
Se invalidan cláusulas o términos contractuales que restrinjan o intenten limitar el derecho o la facultad de comunicar (acuerdos de confidencialidad o acuerdos que reflejan renuncias explícitas).
¿Tiene el informante condición jurídica de denunciante?
El informante por el hecho de comunicar la existencia de una infracción penal o administrativa no tiene la condición de interesado, sino de colaborador con la Administración.
¿Qué requisitos mínimos ha de cumplir el canal de denuncias o sistema de alertas?
El título IV contiene disposiciones comunes a las comunicaciones internas y externas, en línea con el capítulo V de la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019. Se regula la obligación de proporcionar información adecuada de forma clara y fácilmente accesible sobre los canales de comunicación interna y externa, como medio y garantía para un mejor conocimiento de los canales que establece esta ley. A modo de ejemplo, el acceso a tal canal debe informarse específicamente a todos los miembros de la empresa y su acceso debe estar visible y muy accesible en la web corporativa.
El título V se ocupa de la revelación pública. Los informantes que utilizan los cauces internos y externos cuentan con un régimen específico de protección frente a las represalias. La protección a quien realiza una revelación pública, con condiciones, se asienta, entre otras causas, en las garantías y protección que ofrece la opinión pública en su conjunto amparando a quien muestra una actitud cívica a la hora de advertir ante posibles infracciones penales o administrativas graves o vulneraciones del ordenamiento jurídico que dañan el interés general, así como en la protección de las fuentes que mantienen los periodistas.
El título VI regula el régimen del tratamiento de datos personales que deriven de la aplicación de esta ley.
El texto articulado de la nueva ley se cierra con un título IX que establece el régimen sancionador, necesario para combatir con eficacia aquellas actuaciones que impliquen represalias contra los informantes, así como los incumplimientos en el establecimiento de las reglas de los canales de comunicación.
Las infracciones se clasifican en leves, graves y muy graves, pudiendo ser sancionadas con multas que van desde los 1.000 € hasta los 300.000€ en caso de ser cometidas por personas físicas o hasta 1.000.000 € si se cometen por personas jurídicas.
En caso de infracciones muy graves se puede acordar una amonestación pública; la prohibición de obtener subvenciones u otros beneficios fiscales durante un plazo máximo de 4 años o la prohibición de contratar con el sector público durante un plazo máximo de 3 años.
Además, las sanciones de cuantía igual o superior a 600.001 € podrán ser publicadas en el BOE.
Las infracciones prescriben a los 3 años las muy graves, a los 2 años las graves y a los 6 meses las leves.
Las sanciones prescriben a los tres años por las infracciones muy graves, a los 2 años por las graves y al año por las leves.
Si tienes cualquier duda sobre este tema o bien quieres proceder a implantar en tu empresa el sistema de comunicación de infracciones o a implantar el compliance penal, no dudes en ponerte en contacto con nosotros. En Queipo & Riego Abogados llevamos trabajando con estos temas desde el año 2010, prestando servicios tanto de consultoría especializada como servicio jurídico. Estamos en Oviedo y Madrid, teléfono 985 965463.
